□詹昊 王雪雷
根据《保险法》第十七条的规定，认定某一条款是否属于免除保险人责任的条款时，首先应当判断该条款是否属于格式条款。如果不属于格式条款的，则不应认定属于免除保险人责任的条款，保险人无需履行提示和明确说明义务。保险争议解决实践中，如何认定免除保险人责任的条款，关系重大。
一审判决认定“特别约定条款”属于免除保险人责任的条款
争议案件案情：2016年8月12日，某家具公司向某保险公司东莞中心支公司（下称“东莞中心支公司”）递交加盖了印章的财产综合险投保单。投保单主要载明：被保险人为该家具公司，保险项目包括：建筑物（包含附属设施和装修）、机器设备和仓储物品（原材料、成品及半成品）。保险金额总计人民币15,000,000元，保险价值确定方式为“出险时的市场价值”。保险期间为2016年8月13日至2017年8月12日。
投保单“特别约定”中的第1条载明，“1、除另有约定外，铁皮房、简易建筑、临时建筑或附属搭建在主建筑物上的铁皮房及简易棚以及放置于上述建筑物中的财产，不在本保单保险责任范围之内（按国家标准设计施工并报建审批同意的钢结构建筑除外）……。”
保险单于当日签发，内容与投保单所载内容一致。
2017年4月24日，该家具公司发生火灾。2017年11月27日，东莞中心支公司出具《拒赔通知书》，根据特别约定第1条不承担保险责任。
东莞市第一人民法院一审认为：特别约定关于铁皮房及铁皮房内财产不属于承保范围的约定属于格式条款中的免责条款，东莞支公司未就该条款进行提示和说明，该条款不产生效力。东莞支公司以案涉建筑物属于简易铁皮建筑且不在特别约定的承保范围内为由而拒赔没有法律依据。
东莞支公司提起上诉，东莞市中级人民法院审理并经审判委员会讨论认定：特别约定不属于格式条款，特别约定内容有效，由于被火灾烧毁的建筑未取得规划许可及建设许可，属于特别约定的免责调整范围，故判决撤销一审判决，驳回某家具公司的全部诉讼请求。
认定“免除保险人责任的条款”须坚持“法律与事实”依据相统一
根据保险法第十七条的规定，订立保险合同时保险人使用格式条款的，应向投保人提供该格式条款并说明全部内容。对免除保险人责任的条款，保险人应当在投保单等保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
在司法实践中，人民法院一般结合《保险法司法解释二》第九条第一款的规定认定免除保险人责任的条款，类型主要包括：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款。然而，有不少法院倾向关注于免责条款内容具备免除保险人责任的效果，而忽略了免除保险人责任的条款的认定构成要件。纵观保险法第十七条，该条由两款组成，从上下条款的逻辑来看，第二款以第一款“格式条款”的阐述作为基础。所以，构成免除保险人责任的条款前提是该条款必须得是“格式条款”，如果不是格式条款，则无继续认定的意义；也就是说，即使该条款确实免除了保险人的责任承担，但因为非格式条款系双方协商一致形成的合意，未剥夺、限制一方当事人缔结合同条款的自由，也就不属于合同法第十四条的规制对象。
上述案件中，尽管投保单带有东莞支公司LOGO样式，但不能因此就认定投保单属于保险公司提供的格式投保单。投保单所载内容是投保人请求投保的申请，希望保险人以某种条件予以承保，从合同订立过程看属于邀约，保险人同意承保属于承诺。本案中投保单中所载“特别约定”不是保险人制发的保险单中的固有内容，也不是保险人单方面拟定的、反复使用的保险合同文字表述，体现了投保人与保险人协商、合意的过程。相反，格式条款则是合同一方为反复使用而预先拟定，直接提供并适用，不给合同另一方修改的机会，与协商、合意完全不同。
关于免除保险人责任条款的认定，最高人民法院曾于2015年1月26日在《关于“《保险法解释二》第九条适用”问题的答复》中认为：《保险法》第十七条分为两款：第一款是对保险人提供的格式条款的一般说明义务，第二款是保险合同中免除保险人责任的条款的提示和明确说明义务。第二款的理解应以第一款的规定为前提，故第二款中的“免责条款”应指保险人提供的格式条款中的“免责条款”，不包括非格式条款中的“免责条款”。因为非格式条款往往是当事人双方协商的结果，根据《保险法》第十七条的立法本意，保险人对非格式条款不具有提示和明确说明义务。
因此，审理某一具体案件时不能单纯地看某个条款形成了免除保险人责任的后果，就认定属于免除保险人责任的条款，更要看该条款形成的过程是否存在格式条款的基本特征。否则，容易出现认定错误。
此外，本案“特别约定”中的第1条内容是否属于免除保险人责任的条款，在实践中亦有争议。东莞市第一人民法院认为属于，对此本文观点并不认同。根据《保险法解释二》第九条第一款的规定，“免除保险人责任的条款”指的是“责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等”。上述案件中，“特别约定”第1款的“1、铁皮房、简易建筑、临时建筑或附属搭建在主建筑物上的铁皮房及简易棚以及放置于上述建筑物中的财产，不在本保单保险责任范围之内”并不是所谓的“免除保险人应承担的责任”，而是确定保险标的物范围的约定。也就是说，保险人与被保险人只有在确定了保险标的物范围（即“保什么”）的前提下，才能进一步约定保险责任（即“赔什么”）及责任免除条款（即“不赔什么”）。显然，一审判决混淆了“保险标的物”（或者讲“适保范围”）约定与“免责条款”约定。