诉讼财产保全保险性质之思考

□夏昌锋

近些年来，随着大众法律意识和维权意识的提高，各市场主体逐渐习惯和接受通过司法途径来维护自己的合法权益。各保险公司为了更好地服务司法领域各主体的需求，开发出了各种专业性的司法类保险。作为司法类保险中最早且相对成熟的产品——诉讼财产保全保险（以下简称“诉保险”），毫无疑问是最为大众所熟知的。然而，伴随着诉保险的诞生和发展，有关该险种的性质之辩、类型之争始终是相关保险公司、司法机构、监管机构以及各有关研究和从业人员的热点和难点话题；更确切地说，诉保险到底是责任险性质还是保证险性质，各有关主体基于不同的认知逻辑，给出了不同的定性及相应理由。笔者拟结合司法实践经验和保险公司核保经验，谈谈自己的看法和体会。

两大主流观点

1.保证险说。该说的主要观点归纳为诉保险这一险种的产生来源于民商事诉讼中的诉讼财产保全制度，具体即指《中华人民共和国民事诉讼法》中的第一百零三条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。由该法条的原文表述可以看出，申请诉讼财产保全的一般性前提是“申请人提供担保”，在司法实践中，诉讼财产保全的担保措施包括：（1）申请人本人或其他第三人的物保，这里包含申请人或其他相关人主动向法院提供符合法院要求的资金、不动产或其他财产并置于法院的控制措施（通常是法院采取相应的查封、冻结等保全性措施）之下；（2）担保公司或银行等金融机构以向法院出具担保函或银行保函的形式为申请人提供担保，其本质实际为信用担保，亦即保证担保；（3）保险公司向法院出具“保单保函”（各保险公司的表述会有些许不同，有的保险公司表述为“保单担保书”“保险担保书”等），对于保险公司提供的所谓“保函”或“担保书”，其实质均具有向法院提供为保全申请人提供担保的意义和目的，其本质和申请人或第三人的物保以及担保公司或银行提供的信用担保并无区别，而且从《中华人民共和国民事诉讼法》相关诉讼财产保全法条的表述中，也使用了担保这一概念的表述方式。所以，诉保险基于为保全申请人申请保全提供相应担保而生并发挥保全担保的作用，当然应属于保证保险性质。该说法为较多的司法机构及部分保险法学者所认同。

2.责任险说。该说的主要观点为，由于诉保险的保险标的或者说是承保内容是：保全申请人在保险期间内向法院提起的诉讼财产保全申请导致的保全错误并由此导致保全被申请人遭受财产损失，且该损失系经法院生效判决确认的由保全申请人（即被保险人）承担的相应赔偿责任。由诉保险所承保的内容可以看出，该保险本质上承保的是可能发生的因申请人（被保险人）保全错误导致的被申请人（第三人）所产生的并经法院作出的生效法律文书确认的损失赔偿金。该损失赔偿金是基于保全申请人在法律上侵权责任（亦即由于被保险人对保全被申请人侵权所产生的应由被保险人承担的侵权责任）而产生，故诉保险本质上应为责任险范畴，属于责任险性质的保险。该说法为大多数保险公司、相当部分保险法学者以及一部分司法机构所接受和采纳。

诉保险本质上应为责任险

由以上两种针对诉保险性质的观点之争不难看出，他们产生分歧的主要原因在于论证分析的出发点不一致，保证险说更多是基于民事诉讼法法条规定和表述角度来论证展开，而责任险说则更多是从诉保险的保险利益和本身所承保的内容出发来分析和推导。在笔者来看，两种观点其实并没有根本性矛盾和分歧，更多的是视角和出发点上的差异导致了诉保险性质上认识的不同。笔者从民商实体法和诉讼法的有关朴实法理，基于自身的司法实践和过往经验，并结合保险法及有关保险行业监管规则的规定，以解决相关市场主体的实际司法需求为视角，初步运用目的解释和体系解释的方法，试图弥合分歧，提出诉保险应为责任险性质，同时，可以很好地回应诉讼财产保全制度的设定目的并较好地解决相关主体的司法需求。具体分述之：

1.从诉讼财产保全制度的设立目的和相关利益主体的权利平衡角度分析

从立法的角度来看，任何一项法律制度的设立都是为了解决现实中已然产生和出现的问题并从法律规范层面就该问题设定相应的法律规则；就诉讼财产保全制度而言，则针对的是为了解决保全申请人担心胜诉后不能顺利得到判决给付内容（多数情况为金钱给付）以及若保全申请人保全错误时（大多数情况为保全申请人申请保全措施依托之本诉败诉情形）导致保全被申请人损失的，得以及时得到相应赔偿的一体化制度规定。以更为简单和通俗的话来说就是为了解决“赢了官司、输了钱”的问题和解决可能发生的错误保全行为导致的保全被申请人损失的问题。该制度规则设定的核心意义自始即包含着对保全申请人和保全被申请人（极少数情形可能是其他第三人）的各自利益保护的兼顾和平衡。由于两种利益的保护兼而有之且在诉讼财产保全制度设定上实际不可分割，进而从该制度的设定结构和内容的角度来分析，不难看出，就保全申请人对于保全措施的需求的必要性和紧迫性而言，由其提供所谓“担保”的实质是为了在客观上填补可能出现的保全错误导致之损失赔偿的问题，而给予保全申请人在行使保全权利时的一个额外权利负担。该法律制度如此设定的目的在于促使保全申请人更为合理和理性地行使其保全权利，同时给予保全被申请人（少数情况可能为其他第三人）在可能发生的因错误保全而导致其损失时得以及时得到相应弥补；这样，在诉讼法律制度上可以尽量减少和避免保全申请人滥用其申请保全的权利。无论是从诉讼理论视角还是司法实践角度来看，相对于保全申请之必要性和紧迫性而言，由于保全错误而导致的损失赔偿具有或然性和小概率性的明显特征，而且对应损害赔偿的依据均具有侵权之债而非合同之债的本质特征，且该侵权之债当属一般侵权之债，而非特殊侵权之债（诸多大量过往司法案例均把保全错误赔偿之债性质界定为一般侵权之债性质，此处不再展开），即保全错误赔偿损失的前提在法律上须以侵权人（即保全申请人、诉保险的被保险人）具有符合一般侵权行为要件（即侵害行为、侵害结果、侵害行为与侵害结果的因果关系以及过错四大构成要件，此处不再就此展开）为前提，方得以产生相应的赔偿责任。由此，让我们回过头来看，我国的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条之规定的相关原文表述：“……人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”此处“担保”用语所表达的实质内容难道不是对于或然性发生基于保全错误所产生的侵权责任的一种责任负担吗？换句话说，此处就“担保”一词的表述不可机械地简单理解为等同于《中华人民共和国民法典》有关“担保制度”相关实体法法条（即涉及担保物权、保证等各涉及担保法条中的担保表述）部分在法律意义上对担保的定义和含义表达，因为在实体法法律规范意义上担保行为具有明确的特征、范围界限以及具体指向，即担保绝大多数指向为意定之债（即合同之债）且其具体担保事项、设定担保时间、债务及担保的履行方式和条件、反担保措施、三方发生争议的解决方式等均可以在债务人、债权人以及担保人之间事先达成合意并予以明确约定；反观诉讼财产保全担保制度中如发生诉讼财产保全错误赔偿之诉（因涉及诉保险在诉讼财产保全中的具体运用，故此处限定为保证人提供诉讼财产保全担保情形下发生的诉讼财产保全错误赔偿之诉情形）所体现的各方之间的法律关系：首先债务人（即保全申请人、如发生在诉保险中为被保险人）、债权人（即保全被申请人、如发生在诉保险中为受损第三方）、担保人（亦即保证人、如发生在诉保险中为保险人），担保人所承担的风险本身即是无法三方事先约定的一般侵权之债（亦即法定之债），他们不可能因保全行为错误赔偿事宜事先达成合意并依约赔偿。实际上即使在保全过程中甚至是保全后各个阶段，如发生赔偿事宜，三方当事人也很难达成赔偿合意。这与我国法律意义上一般担保的本质特征（即担保一般在债权人、债务人及担保人三方之间可事先约定的特征）明显不符，换言之，把作为隶属于程序法范畴中《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条中的“担保”直接和完整地解释为或等同于作为实体法范畴中《中华人民共和国民法典》有关担保的法律概念，无论是从诉讼财产保全制度规范立法目的角度还是从该制度意图解决问题的角度来看，都不是十分合适和适当的；而以制度设计目的角度和平衡各方主体利益角度来看，把该法条中有关“担保”的表述理解为一种“不可预测性和或然性发生的侵权责任负担”则更为准确和贴切，也更有利于诉保险在诉讼财产保全制度中发挥应有的积极作用，最终得以使诉保险定性分歧问题较好解决。

2.从诉保险本身所可以替代性解决诉讼财产保全制度中的问题角度分析

结合分别在诉保险、诉讼财产保全制度以及或然性发生之保全错误损害赔偿法律关系中三方主体之间的内在关系即被保险人（即保全申请人、或然性发生侵权之债的债务人）、受损第三方（即保全被申请人、或然性发生侵权之债的债权人）、保险人（即保全保险之“担保”人、或然性发生侵权之债的替代性赔偿责任人）；鉴于诉保险本身的保险标的即为“因保全错误导致损害赔偿的侵权责任”，且该侵权责任实际上也不可能事先在三方之间达成合意（如有该种情况发生则可能涉及职务犯罪或虚假诉讼等情形，并已超出诉讼财产保全法律制度一般意义上的研究范畴，不在本文研究之列），故其如以保证险险种来界定，则缺乏与债权人（保全被申请人、受损第三方）事先议定这一明显特征；而且，担保意味着担保人约定担保时可要求被担保人提供反担保，而从诉保险的实践中来看，各保险公司在设定诉保险条款中没有要求被保险人提供反担保的情况出现，这项重要的担保人（或者说是保证人）的权利，实践中保险公司作为保险人都没有相应主张。所以，无论是从诉讼财产保全制度角度，还是从保险产品结构设计上来看，深入探究诉讼财产保全各方主体的内在关系、逻辑联系、制度设计目标、平衡各方利益等，结合诉保险这一保险产品对相关风险针对性提供相应保险服务的内容来看，诉保险作为责任险的一种更为契合诉讼财产保全制度中或然性产生保全损害赔偿责任的制度需求，且也可完全满足受损第三方（保全被申请人）对因保全错误中而导致其发生的损失得到及时弥补的实际需求。

结论

从立法目的视角来看，诉保险可以较为完善地解决诉讼财产保全中给保全被申请人造成的损失赔偿问题；从保险角度来看，以责任保险的形式来为这种基于或然性出现侵权责任而发生的损失也十分契合这一险种的本质特征。诉保险的性质看似不像是一个十分重要的问题，但实际上，它关乎着该类产品的合规性、司法机构的认可度以及客户的理性认知等问题。笔者在自身司法实践中发现，各险司、各司法机构以及各相关主体均未就该保险的性质达成较为一致性的市场认知，由此客观上在该保险的实际使用过程中，出现了类似“保单保函”“保险担保书”“保单担保书”等较为模糊的类似表述，这实际上并不利于该保险产品在合规和规范意义上的发展，各相关主体的认知不一致也客观上不利于该产品的规范统一推广以致广泛的市场认可。

(作者现任北京市两高律师事务所高级合伙人、律师，兼任北京市多元调解促进会调解员、北京市老龄法律研究会及北京市物业管理行业协会专家委员，曾任北京市某法院民庭副庭长，曾为太平洋财险等多家财产保险公司担任责任险专家顾问)