□周小强 万暄
案情
甲公司向保险公司投保了雇主责任保险。保险单载明：死亡每人赔偿限额为100万元。《雇主责任保险条款》第三条的内容为：在保险期间内，被保险人的雇员在其雇佣期间因从事保险单所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡，符合国务院颁布的《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定可认定工伤的，依照中华人民共和国法律应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。保险期限内的某日，雇员潘某准备施工时在路边突然晕倒、死亡。劳动和社会保障部门认定潘某死亡属于工伤认定范围，认定视同为工亡。甲公司与潘某亲属达成《工伤死亡赔偿协议书》，约定：甲公司应支付潘某亲属一次性工亡补助金672320元、丧葬补助金29551元。扣除前期支付的2.6万元，潘某亲属同意甲公司一次性给付65万元赔偿款后不再向甲公司主张任何赔偿或补偿费用。当日甲公司将65万元交付潘某亲属。后甲公司向保险公司要求赔偿67.6万元。
保险公司观点
工伤保险属于社会保险，雇主责任险属于商业保险，商业保险对社会保险起到补充作用，但不能代替社会保险，对应当由社会保险承担的部分，商业保险不予赔偿，社会保险赔偿不足的部分，商业险予以赔偿。本案中甲公司没有为其雇员投保工伤保险，对应当由工伤保险赔偿的部分，雇主责任险不应赔偿。
对保险公司观点的分析
1.要阐明工伤保险与商业雇主责任险的关系问题，前提是雇主责任险的被保险人参加了工伤保险；
2.根据《工伤保险条例》第62条第2款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，用人单位未依法参加工伤保险，遭受工伤的劳动者本人或其近亲属仍依法享有相应的工伤保险待遇，且该相应的工伤保险待遇由用人单位承担；
3.甲公司依法按照潘某亲属应当享有的工伤保险待遇项目和标准，与潘某亲属达成赔偿协议并已实际履行，甲公司支付给潘某亲属的67.6万元，属于依法应当由甲公司承担的赔偿责任；
4.雇主责任险的保险标的是“依法应当由雇主承担的经济赔偿责任”；
5.若保险公司要强调商业保险对社会保险的补充作用，需要以雇主责任保险合同中明确约定“雇主因违反社会保险相关法规规定而承担的相应经济赔偿责任，不属于雇主责任险承保的责任风险范围。”为前提。
二审法院裁判
雇主责任险是一种商业保险，保险公司承保的是被保险人的工作人员在受雇期间因保险合同约定的事由导致伤残、死亡，应由被保险人承担责任的风险。用人单位可以自愿选择是否投保。保险合同是缔约方在自愿基础上合法订立，保险公司应依约履行赔付义务。在合同约定的保险事故发生后，甲公司向潘某亲属赔偿后向保险公司主张保险金，符合财产保险的损失补偿原则。且保险条款亦未明确约定未投保工伤保险的情况下雇主责任险不予赔付。保险公司认为雇主责任险不应当赔偿工伤保险赔偿部分的上诉理由，本院不予采信。
对二审法院裁判观点分析
1.根据《工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”规定，工伤保险的作用之一是“分散用人单位的工伤风险”，而不是“免除用人单位依法应当承担的雇主责任”；
2.商业保险合同关系中的保险公司，在合同约定的保险事故发生之后，依法按约承担相应保险责任；
3.保险公司的拒赔理由若要成立，要么存在法定免责事由，要么存在合同约定免责事由，而且，若载明相应约定免除责任事由的是保险格式条款，那么该条款应当是合法有效（《保险法》第19条）并依法（《保险法》第17条及相关司法解释）对合同当事人产生效力的保险格式条款；
4.对于甲公司已支付给潘某亲属的赔偿金，保险公司应当承担雇主责任保险合同项下的保险责任。
①案涉《雇主责任保险条款》第三条明确将用人单位依法应当承担的“工伤风险”列入承保责任风险范围，且案涉保险合同并未“明确约定未投保工伤保险的情况下雇主责任险不予赔付”；
②潘某死亡属于工亡；
③甲公司应当参加工伤保险却未参加，潘某发生工亡事故，“依法”应当由甲公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；
④甲公司按照潘某亲属应当享有的工伤保险待遇项目和标准，与潘某亲属达成赔偿协议并已实际履行。除了落实潘某亲属依法应当享有的工伤保险待遇项目和标准外，甲公司没有在此基础上增加项目或提升标准。即甲公司已实际向潘某近亲属支付了约定数额的经济赔偿并且该约定数额未超出工伤保险待遇的法定项目和标准要求（既“依法”又“合法”）。
提示
商业保险的保险人是按约承担相应保险责任，对于前述因未参加工伤保险而由用人单位依法自担的工伤待遇责任，雇主责任保险的保险人可以在合同条款中与投保人作出特别约定，比如可以明确约定：若投保人义务人因未依法参加工伤保险而自行承担的工伤待遇赔偿责任，保险人不负责赔偿。
企业应依法参加工伤保险外，另有投保雇主责任保险的必要
1.雇主责任险不能替代工伤保险。
有人提出：结合题述案例，用人单位因未参加工伤保险，在工伤事故发生后，依据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准而承担的费用，可以在雇主责任险项下得到赔偿。而雇主是否参加工伤保险对于雇主责任险的费率又没有影响，那么对于雇主（用人单位）而言，仅仅投保雇主责任险就可以了，为什么既要参加工伤保险，又要投保雇主责任保险，承担两部分费用呢？
因为雇主责任险是自愿投保,工伤保险相当于准强制投保,工伤保险重点是让受工伤事故损害者得到及时医疗和最基本经济补偿,为了保证每一位职工劳动者都能得到这个基本保障,所以专门立法。雇主责任险由于是否投保属于自愿，显然难以起到保障雇员（职工）得到及时医疗和最基本经济补偿的作用。
2.雇主责任即雇主对雇员依法应当承担赔偿责任，不仅包括雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担的赔偿责任，还包括雇主对其雇员在从事雇佣活动时造成他人损害而依法应当承担的赔偿责任。
3.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担的赔偿责任，包括雇员构成工伤情况下，雇主依据《工伤保险条例》应当承担的赔偿责任。
4.根据《工伤保险条例》相关条款规定，因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工本人或其近亲属依法所获得的工伤保险待遇，是符合法定项目和标准的医疗救治和经济补偿，即：通过工伤保险，用人单位能够转嫁给社保基金承担的，并非其依法应当承担的全部雇主责任，而只是其中符合法定项目和标准的部分工伤风险（超法定项目和标准的医疗费用和经济赔偿社保基金不承担，仍由用人单位即雇主承担）。
5.既然工伤保险保障范围并未覆盖雇主所面临的全部责任风险，雇主就得选择雇主责任保险来分散和转嫁风险。